Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

В деле PGS Geophysical AS[1072] Верховный суд Норвегии рассматривал, создается ли постоянное представительство с точки зрения Норвегии при реализации краткосрочного проекта на шельфе другого государства. Норвежская компания PGS Geophysical AS занималась сейсмологическими и геофизическими исследованиями на континентальном шельфе Республики Кот-д’Ивуар. Деятельность двух норвежских геолого-разведочных судов происходила 25 и 41 день в году, и поэтому суд решил, что постоянного места деятельности на шельфе не образуется, поскольку срок не превышает шести месяцев. Это правило суд обозначил в качестве общего толкования, от которого не следует отклоняться, даже если само налоговое соглашение не содержит шестимесячного срока «теста продолжительности».

Однако необходимо упомянуть и о судебных делах, в которых менее чем шестимесячное существование места деятельности привело к образованию постоянного представительства.

В индийском деле Furgo Engineering v. ACIT[1073] нидерландская компания заключила контракты с индийскими клиентами на геотехнологические исследования на территории Индии. Работы проводились по несвязанным контрактам в течение 13, 14 и 37 дней, т. е. их общая продолжительность не превышала 183 дня в данном году. Однако индийские налоговые органы утверждали, что создано постоянное место деятельности согласно п. 1 ст. 5 индийско-нидерландского налогового соглашения. Соглашение не указывает на продолжительность существования места деятельности, а значит, любая продолжительность квалифицируется в качестве постоянного места деятельности. На удивление, Апелляционный суд (ITAT) подтвердил решение налогового органа, сказав, что продолжительность проекта была достаточной, чтобы завершить все работы в Индии, а значит, возникла должная степень продолжительности места деятельности. Несмотря на кажущееся противоречие с Комментарием к МК ОЭСР, согласно которому шестимесячное правило упоминается в качестве одного из возможных тестов, выводы суда в целом соответствуют Комментарию к МК ОЭСР.

Наконец, в ранее упомянутом деле Fowler американский налогоплательщик Фоулер участвовал в торговой ярмарке в Канаде 15 лет подряд, но продолжительность участия в каждом году не превышала двух-трех недель. Суд, тем не менее, счел, что деятельность Фоулера создает постоянное представительство в Канаде, поскольку участие в ярмарке было его основной предпринимательской деятельностью (наряду с участием в двух других ярмарках в Канаде).

В другом «выставочном» деле в Бельгии Belgian Trade Fair[1074] налогоплательщик также был признан создающим постоянное представительство. Французская компания продавала товары на нескольких торговых ярмарках в Бельгии каждый год, причем не более недели в году. Налоговые органы настаивали на суммировании всей продолжительности торговли на ярмарках в Бельгии, а компания утверждала, что такой подход недопустим. Однако параграф h п. 4 ст. 4 действовавшего в то время бельгийско-французского налогового соглашения указывал на образование постоянного представительства в виде места деятельности, в том числе путешествующего торгового агента (travelling salesman), существующего более чем 30 дней.

• Критерий необходимости персонала

Само собой разумеется, что бизнесом любого предприятия занимается предприниматель либо персонал – люди, находящиеся с ним в возмездных отношениях наемного труда.

Персонал может включать в себя как наемных работников, так и лиц, действующих в соответствии с детальными инструкциями и представляющих интересы иностранной организации на основании иных договоров (это так называемые зависимые агенты). Полномочия персонала в отношениях с третьими лицами значения не имеют. Неважно, есть ли у зависимого агента полномочия заключать договоры от имени иностранной организации, если он работает в постоянном месте деятельности компании[1075]. Это принципиальное различие с агентским типом постоянного представительства.

Однако постоянное представительство может возникнуть, даже если бизнес предприятия ведется в основном через автоматическое оборудование, в то время как функции персонала ограничены установкой, настройкой, оперированием, контролем и аналогичными действиями в отношении оборудования. К примеру, игровые автоматы, терминалы для продажи товаров и прочие подобные автоматизированные машины могут создавать постоянное представительство в другой стране, и ответ на вопрос о его существовании будет зависеть от того, насколько предприятие ведет бизнес помимо первоначальной установки автоматов. Постоянное представительство не должно возникнуть, если предприятие установило автоматы, сдало их в аренду другим предприятиям и получает пассивный доход. Однако постоянное представительство может возникнуть, если помимо установки предприятие также занимается оперированием автоматами и их содержанием за свой счет[1076].

Индийский профессор доктор Амар Мехта[1077] пишет, что «человеческий элемент» может вообще не быть релевантным фактором для суждения о «месте бизнеса». Это же признает и Комментарий к МК ОЭСР: в нем говорится, что оборудование, работающее автоматически, может создавать постоянное место деятельности: «Если предприятие оперирует компьютерным оборудованием в определенном месте, то постоянное представительство может возникнуть, даже если для действия оборудования в месте его нахождения не требуется персонал. Присутствие персонала необязательно при суждении о том, ведется ли деятельность предприятия в каком-либо месте полностью или частично, если для этого персонал не требуется вовсе. Данный вывод применим не только к электронной коммерции, но и к другим видам деятельности, в которых оборудование работает автоматически: это, к примеру, насосное оборудование, используемое при добыче полезных ископаемых»[1078]. Немецкое «трубопроводное» дело The Pipeline Case, а также индийские дела Galileo International и Amadeus Global, рассмотренные выше, – классическая иллюстрация этого правила.

Дополнительно следует упомянуть о делах, связанных с образованием постоянного представительства по причине серверного оборудования, расположенного в другом государстве.