Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Далее необходимо упомянуть два американских решения, результаты которых наглядно показывают необходимость детально учитывать и анализировать факты и обстоятельства каждого случая, а также и то, что судебные решения могут использоваться в качестве прецедента даже при незначительном различии между ситуацией налогоплательщика и фактами судебного решения.

В деле Herbert v. Commissioner[1051] налогоплательщица Херберт, резидент Великобритании, получила по наследству часть здания в США. Здание сдавалось в аренду, поэтому никакой активной деятельности Херберт на территории США не вела, а лишь несла расходы, связанные со сдачей в аренду: оплачивала ипотеку и страховку. Арендатор оплачивал все операционные расходы и решал все текущие вопросы. Суду надлежало определить, может ли здание считаться местом деятельности Херберт в США: от этого зависел ответ на вопрос, ведет ли она «торговлю или бизнес» в США, а это критерий налогооблагаемого присутствия в США. Суд объяснил, что владение недвижимым имуществом в США и сдача его в аренду сами по себе не означают ведение бизнеса. По мнению суда, «торговля или бизнес» в США требовали бы деятельности, превосходящей простое владение зданием и получение арендного дохода, причем такая деятельность должна быть продолжительной, значительной и регулярной. Деятельность Херберт, эпизодическая и незначительная, не может считаться «торговлей или бизнесом» в США. Поэтому, раз налогооблагаемого присутствия по законодательству США не образовалось, вопрос о наличии постоянного представительства по ст. 11 налогового соглашения между США и Великобританией от 16 апреля 1945 г. не анализировался.

В другом американском деле, Amodio v. Commissioner[1052], суд признал существование «торговли или бизнеса» в США. Амодио, налоговый резидент Швейцарии, инвестировал в недвижимость на территории США для ее сдачи в аренду. Сделки по покупке, сдаче в аренду и текущему управлению объектами недвижимости совершались при помощи местных агентов по недвижимости. Интересно, что доходы от аренды недвижимости облагались налогом в США на основании ст. IX налогового соглашения между США и Швейцарией от 24 мая 1954 г., но по внутреннему законодательству США они облагались лишь в случае «торговли или бизнеса» в стране. Поэтому суду надлежало убедиться именно в такой деятельности Амодио в США. Любопытно, что в ходе слушаний в суде защита ссылалась на дело Херберт в качестве прецедента, однако суд отметил существенное различие в фактах, а именно:

Херберт получила здание по наследству и не занималась значительной деятельностью в США, в то время как Амодио приобрел два здания специально для сдачи в аренду. Он оплачивал содержание и ремонт зданий через агентов в США;

агенты в США также согласовывали арендные платежи от имени Амодио в США;

деятельность агентов по недвижимости была приравнена к деятельности самого Амодио в США, причем данная деятельность была продолжительной и регулярной, что существенно отличалось от фактов дела Херберт.

В итоге суд постановил, что Амодио создал место «торговли или бизнеса» в США, следовательно, прибыль от его деятельности должна облагаться налогом в США.

Следующее индийское дело, DDIT v. Dharti Dredging[1053], интересно с точки зрения решения вопроса о том, занимается ли иностранное предприятие собственным бизнесом через место деятельности за границей. Индийская компания Dharti Dredging, которая строила портовые сооружения, заключила договор об аренде дноуглубительных судов с компанией – резидентом Нидерландов. Договор также предусматривал предоставление персонала для управления судами, т. е. это был договор «аренды с экипажем» (wet leasing). Соответственно, индийская компания не удерживала налог на доходы у источника с арендных платежей, ссылаясь на нидерландско-индийское налоговое соглашение. Налоговые органы Индии утверждали, что аренда оборудования создает постоянное представительство для нидерландского арендодателя в Индии по причине наличия экипажа, управляющего дноуглубительными машинами. В частности, одним из их аргументов было то, что суда находились в определенном месте в Индии более шести месяцев.

По законодательству Индии, если иностранная компания создала постоянное представительство, но не встала на налоговый учет, то налог должен уплачиваться покупателем услуг, выплачивающим доход в ее пользу. Суд первой инстанции вынес решение в пользу Dharti Dredging, сказав, что постоянное представительство не образуется. Апелляционный суд (ITAT) согласился с нижестоящим судом, приведя следующие аргументы:

Dharti Dredging уплачивала арендные платежи за судно и экипаж без разделения платежа на составляющие;

по договору лизинга нидерландская компания лишь предоставила экипаж в распоряжение индийской компании, экипаж не находился под руководством нидерландской компании, так как выполнял указания исключительно Dharti Dredging;

нидерландская компания не контролировала операции в Индии;

все расходы, связанные с судами (их обслуживанием и содержанием) и персоналом (зарплата, пропитание и проживание), несла Dharti;

таким образом, договор лизинга не содержит обязательств нидерландской компании по проведению работ или оказанию услуг в Индии.

В итоге ITAT постановил, что нидерландская компания не ведет деятельности в Индии самостоятельно через постоянное место в связи с предоставлением в аренду дноуглубительного судна с экипажем. Соответственно, судно не может считаться постоянным представительством, несмотря на одновременное предоставление экипажа и длительное нахождение судна в Индии. Следовательно, Dharti Dredging не должна была удерживать налог у источника в Индии с арендных платежей.

В другом индийском деле, Nederlandsche Overzee v. DDIT[1054], нидерландская компания также предоставляла дноуглубительные суда с экипажем в аренду индийскому арендатору. Изначально индийская компания удерживала налог по ставке 10 % у источника, поскольку арендные платежи рассматривались как роялти по ст. 12 налогового соглашения. Однако с 1999 г. вступила в силу новая редакция ст. 12 соглашения, согласно которой лизинговые платежи были исключены из соответствующей формулировки. Поэтому подлежала применению ст. 7 («Коммерческая прибыль»), которая позволяла Индии облагать налогом лизинговые платежи, только если образовывалось постоянное представительство. Решение ITAT было аналогичным решению по делу Dharti Dredging, поскольку предоставленный по договору аренды экипаж находился под контролем получающей стороны и выполнял ее поручения, а не нидерландской компании.

Еще одно индийское дело, DDIT v. Perfetti SPA[1055], очень важно для понимания принципа функциональности постоянного представительства (деятельность предприятия должна вестись через постоянное место, в противном случае постоянное представительство не образуется). В данном деле факты и обстоятельства походили на дело Motorola Inc. Итальянская компания Perfetti SPA, которая имела дочернюю компанию в Индии, поставляла индийским покупателям оборудование для производства конфет по внешнеторговым контрактам. Право собственности на оборудование переходило до пересечения границы Индии, и поставки происходили на основании заказов на производство, полученных напрямую от покупателей, без участия сотрудников дочерней компании. «Дочка» изучала рынок и создавала образцы продукции, требуемые в Индии. При этом в руководстве дочерней компании присутствовали топ-менеджеры материнской компании, получавшие зарплату от «дочки», в том числе генеральный менеджер дочерней компании, который получал от нее часть вознаграждения.