Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Место бизнеса может находиться в коммерческих помещениях другого предприятия, к примеру когда иностранное предприятие имеет в постоянном распоряжении помещения, принадлежащие взаимосвязанным компаниям или контрагентам. Таким образом, не требуется юридически формально закрепленного права использования помещения, чтобы данный признак существовал, – важно фактическое использование помещения. Так, если иностранная компания беспрепятственно использует пространство для предпринимательской деятельности, этого достаточно для создания постоянного представительства[1008]. Постоянное представительство в иностранном государстве может возникать, даже если компания занимает место деятельности незаконно[1009]. Постоянное представительство также образуется, если сотрудники иностранной компании имеют свободный доступ в помещение заказчика и используют его длительное время для предпринимательской деятельности или оказания услуг[1010].

Комментарий далее разъясняет, что для физического постоянного представительства термин «место деятельности» (place of business) включает в себя любые помещения, оборудование или сооружения, используемые для предпринимательской деятельности предприятия. Как уже говорилось ранее, такое место обычно существует в материально-вещественной форме, т. е. разумно предположить наличие офиса, фабрики, оборудования и т. д.

К. Викулов же отмечает, что, помимо имущества, под местом деятельности может пониматься и географическое положение[1011]. Это соответствует и позиции ОЭСР: комментируя слова «через которое» (through which), Комментарий говорит о максимально широкой трактовке, т. е. о любой ситуации, где бизнес происходит через место, находящееся в распоряжении предприятия. Так, предприятие, которое строит дороги, ведет деятельность «через» место, где происходит строительство, что подразумевает перемещение места деятельности в пространстве. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении строительства трубопроводов, линий электропередач и аналогичных инфраструктурных объектов.

Если иностранная компания сдает в аренду здания, помещения либо производственное, коммерческое или научное оборудование арендатору в другой стране, предоставляет права на использование нематериальных активов, таких как патенты или иные аналогичные активы, и эта деятельность происходит через постоянное место, принадлежащее иностранному предприятию на территории данного государства, то деятельность, по общему правилу, составляет постоянное представительство. Тот же принцип действует, если через постоянное место предоставляется капитал. Однако если обозначенные виды деятельности происходят не через постоянное место, то сами по себе оборудование, здание или нематериальные активы не создают постоянного представительства арендодателя, при условии, что договор аренды ограничен лишь сдачей в аренду указанного имущества как таковой[1012].

Другой пример из индустрии телекоммуникаций касается принадлежащего предприятию парка серверов, который находится в другом государстве и сдается в аренду[1013]. В Комментарии к МК ОЭСР разъясняется, что такая деятельность приводит к образованию постоянного представительства предприятия, оперирующего серверами, но не третьих лиц, которым серверное (дисковое) пространство сдается в аренду[1014]. Если же предприятие оперирует данными сервера для своих нужд, например банк использует собственные серверы для хранения своих данных, то такое хранение должно рассматриваться как подготовительная и вспомогательная деятельность.

Если телекоммуникационный оператор из одной страны заключил соглашение о роуминге с оператором из другой страны, чтобы предоставить своим абонентам возможность получить доступ к сети другого оператора, то первый оператор не может считаться имеющим постоянное представительство в стране другого оператора. Первый оператор лишь «транслирует» звонки абонентов своей сети в сеть иностранного оператора, он не имеет доступа к той сети, не имеет права распоряжаться ею, а потому не может считаться ведущим деятельность через сеть другого оператора[1015]. Однако данную позицию Комитета ОЭСР по налоговым вопросам не восприняли индийские суды: в решениях Amadeus Global и Galileo International (рассмотрим их далее) суд сослался на то, что система телекоммуникационных устройств находилась в распоряжении иностранных операторов, несмотря на отсутствие формальных прав распоряжения данными сетями.

В определении постоянного представительства могут возникать трудности, если предприятие занимается бизнесом более чем в одном месте на территории страны или если место бизнеса мобильно. Место деятельности будет считаться единым, если в силу характера бизнеса место, в пределах которого перемещаются точки деятельности, тем не менее может быть идентифицировано как образующее единое целое с коммерческой и географической точек зрения по отношению к данному бизнесу. Как сообщает Комментарий к МК ОЭСР, эти положения могут применяться к строительству дорог, рытью каналов, прокладке трубопроводов, монтажу нефтеналивных платформ. В таком случае постоянное представительство образуется[1016].

Для более четкого понимания того, насколько объект может составить место деятельности для постоянного представительства, интересно проанализировать судебную практику государств.

Так, в знаменитом немецком трубопроводном деле (The Pipeline Case[1017]) нидерландская компания владела частью подземного нефтепровода для транспортировки сырой нефти и нефтепродуктов. Нефтепровод проходил по территории и Германии, и Нидерландов, а управлялся только с территории Нидерландов. Немецкие налоговые органы утверждали, что немецкая часть трубы – это постоянное место бизнеса, которое образует постоянное представительство нидерландской компании на территории Германии, причем данная квалификация предусмотрена и немецкими налоговыми нормами, и налоговым соглашением между Германией и Нидерландами. По мнению Федерального финансового суда, поддержавшего налоговые органы, для существования постоянного места достаточно пролегания трубопровода под землей (необязательно, чтобы он пролегал над землей). Кроме того, суд сказал, что для создания постоянного места бизнеса в Германии необязательно, чтобы для управления трубопроводом на ее территории находился персонал. В связи с этим полностью автоматическое оборудование или сооружение, которым оперируют за пределами территории Германии, может создать физическое постоянное представительство. Суд также добавил, что поскольку транспортировка нефти была основным бизнесом нидерландской компании, то никакие исключения из определения постоянного представительства не могут применяться.