Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Наконец, существует и теоретическая, и практическая возможность признания дочерней компании МНК постоянным представительством. Этот тип представительства описали А. Скаар[1000] и А. Мехта[1001]. В п. 8 ст. 5 МК ОЭСР содержится правило, согласно которому сама по себе дочерняя компания не создает постоянное представительство у контролирующей ее компании. Слова «сама по себе» означает лишь то, что правило ограничивается конкретной ситуацией, а именно – существованием дочерней компании как таковой, без влияния прочих факторов, которые могли бы привести к иной квалификации. На практике же стоит рассматривать причины возникновения постоянного представительства не автономно, а в совокупности с прочими обстоятельствами. Поэтому в Комментарии к МК ОЭСР признается, что материнская компания при определенных обстоятельствах может создать постоянное представительство там, где расположена дочерняя компания[1002]. Возможности образования постоянного представительства по данному основанию посвящена обширная судебная практика, которую мы рассмотрим далее.

В соответствии со ст. 5 МК ОЭСР «постоянное представительство означает постоянное место предпринимательской деятельности, через которое деятельность предприятия ведется полностью или частично»[1003].

В определении содержатся признаки деятельности иностранной организации в государстве, чтобы постоянное представительство считалось образованным; все они до единого обязательны. В Комментарии к МК ОЭСР они обозначены как essential characteristics[1004], т. е. существенные/необходимые признаки физического постоянного представительства. Эти признаки таковы:

Постоянное место деятельности, т. е. физическое место (помещение, офис, в некоторых случаях – машины или оборудование), через которое ведется предпринимательская деятельность. Такое место бизнеса должно быть постоянным, т. е. установленным в определенном месте на данной территории. Иными словами, необходима географическая связь места деятельности с территорией государства (тест географической связи, или пространственной определенности).

Место деятельности должно находиться в распоряжении предприятия (тест права распоряжения).

Деятельность должна продолжаться определенное время: краткосрочное ведение бизнеса в государстве даже через постоянное место деятельности не отражает необходимой экономической связи с государством (тест продолжительности).

Предприятие занимается бизнесом именно через постоянное место деятельности. Это обычно означает, что лица, которые тем или иным образом зависят от предприятия (персонал), работают в государстве, где расположено это постоянное место. Если бизнес происходит не через данное место, то такая деятельность иностранного лица не учитывается для определения постоянного представительства.

Как отмечает К. Викулов[1005], обязательные признаки постоянного представительства равнозначны, т. е. только при всех таких признаках деятельность иностранной компании приводит к образованию постоянного представительства. Иногда наблюдаются и другие признаки, вторичные. Они не могут использоваться отдельно от обязательных для определения существования постоянного представительства.

В самой ст. 5 МК ОЭСР (п. 2) приводится так называемый позитивный перечень объектов, которые могут рассматриваться как создающие постоянное представительство: место управления, филиал, офис, фабрика, цех и шахта, нефтяная или газовая скважина, карьер или любое иное место добычи полезных ископаемых. Перечень открытый, поэтому любое другое место деятельности может считаться создающим постоянное представительство.

Далее будут подробно рассмотрены существенные признаки физического постоянного представительства, описанные в современной литературе по международному налогообложению.

• Критерий географической связи

Как сообщает Комментарий к ст. 5 МК ОЭСР, термин «место бизнеса» означает любые помещения, средства или установки, используемые для предпринимательской деятельности предприятия, независимо от того, используются они исключительно для этих целей или нет. Место бизнеса может также существовать, если помещения отсутствуют или не требуются для бизнеса, но предприятие просто имеет в распоряжении определенное пространство. Неважно, находятся ли данные помещения, средства или установки в собственности компании, в аренде или принадлежат ей на основе какого-либо иного вещного права.

Место деятельности должно быть постоянным («фиксированным»), т. е. необходима связь между местом бизнеса и географической точкой (ст. 5 МК ОЭСР). Также в Комментарии к МК ОЭСР отмечается, что «…в соответствии с определением место предпринимательской деятельности должно быть постоянным». В этом смысле, если деятельность не зафиксирована географически, то ее продолжительность неважна, так как отсутствует существенный признак постоянного представительства: место деятельности.

Место должно иметь связь с конкретной географической точкой. Как пишет О. Коннов, это требование отражает принцип пространственной определенности постоянного представительства[1006]. Автору кажется более корректным другое обозначение данного критерия: понятие географической связи с территорией государства. Очевидно, что деятельность компании должна происходить через какое-либо место, что и означает постоянное представительство. Место деятельности – это необязательно здание или помещение, оно может быть представлено оборудованием, специальной областью или географической точкой.

В Комментарии к ст. 5 МК ОЭСР для обозначения такого места приводятся несколько примеров[1007]: место торговца на рынке (pitch in a market place); определенное и постоянно используемое пространство на таможенном складе (для складирования облагаемых пошлиной товаров) и пр.