Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

В итоге рабочая группа выработала предложение, в соответствии с которым для соблюдения критерия «в распоряжении кого-то» (at the disposal of) требуется, чтобы предприятие могло использовать место в той степени и столько времени, сколько оно пожелает для выполнения своих деловых планов и действий. При этом юридических правомочий по закреплению данного места за лицом не требуется.

Но одно лишь использование свободных помещений (мощностей) не может рассматриваться как удовлетворяющее требованию «быть в распоряжении». Потому рабочая группа рекомендовала ОЭСР изменить текст Комментария, чтобы отразить необходимость существования эффективных полномочий (effective power) использовать данное место, а также степень присутствия предприятия в этом месте и характер его деятельности. Предложение поясняли следующие примеры:

Если предприятие имеет исключительное (юридическое) право использовать определенное пространство (место) только для ведения бизнеса, то сомнений не возникает: место однозначно находится в распоряжении предприятия в налоговом смысле. То же самое будет и в случае, когда предприятию разрешается использовать конкретное место, принадлежащее другому предприятию, и когда оно работает в этом месте продолжительно, регулярно и долгое время.

Однако если предприятие присутствует в конкретном месте нерегулярно и случайно, то место не может рассматриваться как место деятельности предприятия (например, сотрудники имеют доступ в помещение ассоциированного предприятия, которое часто посещают, но не работают там продолжительно). Если у предприятия нет права на использование места и оно фактически не использует помещение самостоятельно, то такое место, очевидно, не находится в распоряжении предприятия.

В другом примере консультант из одной страны заключил контракт на проведение тренинга для сотрудников компании-клиента, находящейся в другой стране, за 20 месяцев. В течение этого срока консультант будет работать в головном офисе компании, состоящем из нескольких зданий, где работают сотрудники, в офисах которых консультант будет проводить тренинги. Также ему разрешено использовать десять комнат для тренинга, находящихся в офисном комплексе. Когда комнаты свободны, консультант может пользоваться ими для подготовки к тренингу. У консультанта есть магнитный пропуск для беспрепятственного прохода в здание в рабочее время. Он может использовать клиентские помещения только для выполнения контракта. С учетом того что комплекс зданий может рассматриваться как единое место деятельности, а контракт консультанта эксклюзивен, в примере деятельность консультанта приводит к образованию постоянного представительства, так как комплекс зданий определенно находится в распоряжении консультанта на время проекта.

Соответственно, наоборот, постоянное представительство не образуется, если владелец помещения ограничивает доступ сотрудников иностранной компании, например когда юридическая фирма предоставляет клиенту конференц-зал для встречи с ее контрагентом. Именно поэтому в Комментарии отмечается, что простое присутствие представителей предприятия в каком-либо месте еще не означает, что данное место находится в распоряжении предприятия. Для иллюстрации в Комментарии к МК ОЭСР[1032] приводится дополнительный перечень примеров:

Первый пример. Торговый агент, работающий на одно предприятие, может регулярно встречаться с менеджером по закупкам компании-клиента в офисе последнего для обсуждения заказов. Такие визиты не создают постоянное представительство для предприятия, на которое работает торговый агент, поскольку помещения покупателя не находятся в распоряжении торгового агента, т. е. первого предприятия.

Второй пример. Сотруднику одной компании разрешается постоянно работать в штаб-квартире другой (к примеру, вновь приобретенной дочерней компании), чтобы контролировать, насколько последняя соблюдает обязательства по контрактам с первой компанией. В этом случае, поскольку сотрудник выполняет работу для первой компании, используя офис, находящийся в его распоряжении, такой офис создает постоянное представительство, но только если он находится в распоряжении сотрудника достаточно долго для образования постоянного места бизнеса.

Третий пример. Транспортное предприятие несколько лет использует погрузочный терминал компании-покупателя для разгрузки купленных им товаров. Присутствие транспортного предприятия, тем не менее, слишком ограниченное для того, чтобы оно считалось создающим постоянное представительство.

Четвертый пример. Художник три дня в неделю в течение двух лет проводит в офисном здании клиента. Поскольку он проводит в офисе значительное время, выполняя основную предпринимательскую функцию, т. е. рисуя, то такое присутствие составляет постоянное представительство художника.

Однако если художник, в отличие от примера с консультантом, находится в офисном здании для работ по различным контрактам с не связанными между собой заказчиками, то здание не может считаться единым местом деятельности. В предыдущем примере художник работал по единому контракту, покрывающем работу во всем здании клиента, поэтому здание представляет собой постоянное представительство художника.

Другой интересный пример, описанный в Комментарии[1033], касается спутника на геостационарной орбите над территорией государства. Делается однозначный вывод об отсутствии постоянного представительства оператора спутника на территории государства, которая включена в зону покрытия сигнала спутника. Географическая область в зоне покрытия (footprint) спутника не может считаться местом, находящимся «в распоряжении» телекоммуникационного предприятия – оператора спутника.

В Проекте отчета – 2012 специально затрагивался вопрос о том, насколько домашний офис, принадлежащий физическому лицу (например, офисное рабочее место в доме физического лица), создает постоянное представительство для предприятия, с которым лицо состоит в трудовых отношениях. В Измененных предложениях – 2013[1034] отмечается, что неверно автоматически заключить, будто данное место находится в распоряжении предприятия, только лишь потому, что человек использует помещение как сотрудник, работающий на предприятие. Ответ на вопрос, находится ли домашний офис в распоряжении предприятия, будет зависеть от фактов и обстоятельств каждой ситуации. Часто работа сотрудника на дому настолько эпизодична и случайна, что дом не может считаться местом, находящимся в распоряжении предприятия.