Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Происходит это в основном по управленческим причинам. Например, чтобы сохранить отношения работодателя и наемного работника в связи с пенсионными планами сотрудников либо сохранить отношения подчинения и должностной субординации. Если перемещенный таким образом персонал полностью подчиняется руководству принявшей его компании, то нельзя говорить о том, что формальный работодатель ведет деятельность через таких сотрудников; следовательно, постоянного представительства работодателя в стране фактического нахождения сотрудников не возникает. В этом смысле говорят, что экономическим работодателем становится компания, получившая сотрудников.

Общий отчет IFA 2012 г.[1196] свидетельствует о многообразии подходов к налогообложению сделок «секондмента» в различных странах. Платежи за предоставленный персонал обычно характеризуются как платежи за услуги, в связи с чем возникает вопрос об их налогообложении в стране принимающего предприятия, что, в свою очередь, зависит от того, образуется ли в данной стране постоянное представительство передающей компании.

Как сообщает общий отчет IFA, некоторые страны[1197] утверждают, что постоянное представительство образуется, даже если переданный персонал работает исключительно в интересах принимающей дочерней компании. В отчетах об Израиле, Нидерландах, Норвегии отмечена противоположная позиция, а в отчетах об Украине[1198] и России[1199] говорится о специальной норме внутреннего законодательства, исключающей образование постоянного представительства, если персонал работает исключительно в интересах принимающей компании.

В Индии суды сделали важное разграничение между деятельностью по оказанию технических услуг, создающей постоянное представительство, и предоставлением персонала (deputation of personnel), при котором оно не образуется. Верховный суд Индии в 2007 г. принял решение по делу DIT (International Taxation) v. Morgan Stanley & Co. Inc.[1200], в котором американский банк Morgan Stanley отдал в аутсорсинг набор услуг в адрес своей индийской дочерней компании, одновременно направив ряд сотрудников по договору о предоставлении персонала с индийским дочерним банком. Суд признал наличие сервисного постоянного представительства, поскольку сотрудники оставались под контролем американского банка, который начислял и платил им зарплату, при этом сотрудники предоставляли в распоряжение индийского банка свои знания и опыт.

В деле Temasek Holdings Advisors (I) P. Ltd. v. DCIT[1201] суд рассмотрел ситуацию возникновения постоянного представительства иностранной компании THLP, направившей в Индию специалистов по договору о предоставлении персонала. THLP выплачивала им зарплату, а также платила индийский подоходный налог на сотрудников. Вознаграждение по договору о предоставлении персонала покрывало расходы на сотрудников, налог, и при этом оставалась небольшая маржа, которая становилась прибылью THLP. Суд отметил, что деятельность THLP не создавала сервисное постоянное представительство, поскольку сама THLP не оказывала услуг через представленный персонал: сотрудники находились в подчинении получающего предприятия. Платежи по договору о предоставлении персонала также не должны подпадать и под п. 4 ст. 12 налогового соглашения, касающегося технических услуг.

В деле Centrica India Offshore Private Ltd v. CIT[1202] Ведомство предварительных налоговых согласований (Authority for Advacned Rulings, AAR) в аналогичных обстоятельствах почему-то пришло к противоположному выводу. Британское и канадское подразделения концерна British Gas передали в аутсорсинг своей индийской дочерней компании функции выставлять счета клиентам и получать оплату от них. Ведомство решило, что компания-заявитель создает сервисное постоянное представительство на основании параграфа k п. 2 ст. 5 налогового соглашения между Индией и Великобританией и параграфа l п. 2 ст. 5 налогового соглашения между Индией и Канадой.

В деле Ariba Technologies (India) Pvt. Ltd. Апелляционный трибунал по подоходному налогу (ITAT) города Бангалора постановил, что налог у источника не должен применяться к заработной плате за сотрудников, предоставленных по договору о направлении персонала, которая выплачивалась в виде возмещения расходов. Трибунал основывался на ранее принятом им же решении IDS Software solutions (India) Pvt. Ltd (IDS India), в котором он постановил, что если контролем и надзором за предоставленными сотрудникам занимается получающее предприятие, то оно считается экономическим работодателем, а потому не должно применять налог у источника согласно ст. 195 закона о подоходном налоге Индии. Кроме того, данные платежи не рассматриваются как платежи за технические услуги.

Однако в деле Avion Systems Inc. v. DDIT платежи за предоставление технического персонала были квалифицированы как налогооблагаемые услуги. Компания Avion Systems Inc. заключила договор с индийской Lucent Hindustan Technologies Pvt. Ltd. на предоставление квалифицированного технического персонала для своего телекоммуникационного проекта в Индии. Налоговые органы посчитали, что подлежит применению ст. 12 налогового соглашения между Индией и США («Платежи за технические услуги»), причем данная ситуация описывалась в примере № 3 меморандума о взаимопонимании к данному соглашению как налогооблагаемая в Индии.

Новая версия МК ООН от 2011 г. не изменила центральной идее, лежащей в основе МК ОЭСР, а следовательно, и фундаментальных различий в концепции постоянного представительства в двух МК и Комментариях к ним нет. Центральное отличие состоит в оценке уровня экономической деятельности, достаточной для создания налоговой привязки (нексуса) к государству. Эта степень (threshold) в МК ООН гораздо ниже, чем в концепции постоянного представительства в МК ОЭСР, что теоретически позволяет государству-источнику реализовать большую свободу в реализации налоговых прав, чем в рамках МК ОЭСР. Такой подход в целом соответствует общей философии МК ООН, которая склоняется к преобладающей значимости налогообложения у источника в интересах развивающихся стран и стран с переходной экономикой.