Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Суд, руководствуясь редакцией Комментария к МК ОЭСР от 2003 г., отметил, что концепция бенефициарного собственника должна пониматься исходя из международного фискального значения. При этом Комментарий к ст. 10 МК ОЭСР 2003 г. и последующих версий дает разъяснение уже существующей в МК концепции, а не вводит что-то новое, в связи с чем использование Комментария для толкования налогового соглашения с Люксембургом, заключенного до 2003 г., было названо обоснованным. По мнению суда, решающим фактором в пользу признания люксембургской компании бенефициарным собственником дивидендов было то, что полученные ей дивиденды никогда не направлялись вверх по цепочке структуры владения холдинга, поэтому H1 не может считаться кондуитной компанией[1840]. В итоге суд принял решение в пользу налогоплательщика, а налоговые органы не стали подавать кассационную жалобу в Верховный суд Дании[1841].

SKM 2010.729.LSR

В ноябре 2010 г. появилось второе датское дело, касающееся бенефициарной собственности, также разрешенное в пользу налогоплательщика. На этот раз речь шла о процентных выплатах датской компании в пользу ее материнской компании в Люксембурге, причем здесь участвовали те же самые компании, что и в деле SKM 2010.268.LSR. В деле фигурировали два займа, выданные люксембургской компанией H1 в адрес датской компании, при этом один из них был конвертируемым в капитал. Датские налоговые органы сочли, что займы контролируемые и что должен применяться налог у источника на процентные платежи. Налогоплательщик же утверждал, что люксембургская компания – бенефициарный собственник процентов и что даже если проценты переквалифицируются в дивиденды, то к ним в любом случае применяются положения об освобождении доходов от участия, так что налог у источника на дивиденды в любом случае должен быть нулевым[1842]. В этом решении, как и в предыдущем, датский налоговый трибунал применил динамическое толкование термина «бенефициарный собственник» в налоговом соглашении и в Комментарии к МК ОЭСР. Как и в предыдущем деле, основным аргументом в пользу бенефициарной собственности люксембургской компании было то, что она не перечисляла проценты далее по своим обязательствам, а реинвестировала их в акции датской компании. Кроме того, суд также выяснил, что у люксембургской компании были права распоряжаться полученным доходом. В итоге суд признал ее бенефициарным собственником.

SKM 2011.57.LSR

В третьем судебном решении, которое налогоплательщик проиграл, обстоятельства были иные. В деле фигурировала холдинговая компания на острове Джерси, которая в 2002 г. приобрела датскую группу компаний. В 2003 г. после внутригрупповой реорганизации права собственности на датские компании были переданы двум шведским холдинговым компаниям. При реорганизации произошла также передача заемного капитала и процентных расходов на уровень датской группы компаний (debt-push down). Обе шведские компании не вели никакой деятельности, только владели акциями, не имели сотрудников и офисных помещений, а управлял ими независимый корпоративный администратор, услуги которого оплачивала джерсийская материнская компания[1843]. Далее, при приобретении первой из шведских компаний джерсийская компания выдала ей процентный заем, а вторая шведская компания выдала точно такой же заем датской компании. Суммы займов и процентные ставки были одинаковы. Денежные потоки в виде процентов выплачивались датской компанией в адрес шведской компании, затем выплачивались в виде налогооблагаемых вычетов в рамках шведской группы компаний, а далее «верхняя» шведская холдинговая компания выплачивала проценты по первоначальному займу в адрес джерсийской материнской компании. Датские налоговые органы посчитали, что ни одна из шведских промежуточных компаний не считается бенефициарным собственником доходов, поэтому применим датский налог у источника, и что вся конструкция выстроена с целью перевести процентный доход джерсийской материнской компании и уйти от датского налога у источника на процентные платежи. Налогоплательщик же утверждал, что шведская компания «второго уровня» – бенефициарный собственник в смысле п. 1 ст. 11 Северного договора, а также согласно директиве ЕС о платежах процентов и роялти, а потому проценты должны освобождаться от датского налога у источника.

Трибунал мотивировал свое решение ссылками на пп. 8 и 8.1 Комментария к МК ОЭСР, на отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1986 г., на Скандинавский договор и на директиву о платежах процентов и роялти[1844]. В итоге трибунал установил, что шведские компании были обычными кондуитными компаниями, поскольку они имели очень узкие полномочия по распоряжению доходом и фактически действовали в интересах джерсийской компании, перенаправляя доход таким способом, что он в итоге поступал в распоряжение этой компании – его конечного бенефициара.

Хотя Скандинавский договор заключен в 1996 г., т. е. до принятия новой редакции Комментария к МК ОЭСР 2003 г., трибунал применил динамический подход к толкованию договора, а также указал, что оценка должна производиться «за пределами юридической собственности» и включать иные аспекты, например финансовые аспекты владения и т. д.[1845] В итоге трибунал решил, что шведские компании не могут быть признаны бенефициарными собственниками дохода, а следовательно, подлежит применению датский налог у источника.

SKM 2011.485.LSR

Факты в целом похожи на ситуацию в вышеописанном деле, только в этом случае группа компаний была представлена основной холдинговой компанией на Каймановых островах, которая до конца 2004 г. была непосредственной материнской компанией датской дочерней холдинговой компании; та, в свою очередь, владела несколькими «дочками» в Дании. При реструктуризации холдинга в 2004 г. между кайманской материнской компанией и датскими компаниями «вставили» еще три субхолдинговые компании – две шведских и одну датскую. Кроме того, в ходе реструктуризации кайманская компания стала кредитором шведской компании, займы далее по цепочке были переданы датской холдинговой компании, причем в сопоставимых суммах и на сопоставимых условиях. Так появилась конструкция для репатриации денежных средств через процентные выплаты по цепочке внутрикорпоративных займов, конечным направлением которой была кайманская материнская компания группы[1846]. Реакцию датских налоговых органов предугадать несложно: они отказали в применении нулевой ставки налога у источника на проценты, не посчитав шведскую компанию (заимодавца) бенефициарным собственником процентов. Датский налоговый трибунал согласился с налоговыми органами, указав следующее: «Термин „бенефициарный собственник“ – понятие общего права, оно не существует в качестве самостоятельного правового понятия в датском праве. Кроме того, дефиниции этого термина нет и в Северном договоре. Термин „бенефициарный собственник“ не может быть приравнен и к датскому налогово-правовому понятию rette indkomstmodtager [ «реальный получатель», англ. true recipient. – В. Г.]в смысле п. 2 ст. 3 Северного договора, согласно которой внутреннее юридическое значение термина применяется, если установлено, что термин не может быть определен из контекста, в котором он употребляется»[1847]. Трибунал также сослался на пп. 12 и 12.1 Комментария к ст. 1 МК ОЭСР 2003 г. и на директиву ЕС о платежах процентов и роялти[1848]. Статья 1 директивы требует, что для освобождения процентов от налога у источника их получателем должен быть бенефициарный собственник. Также было принято во внимание, что ни одна из вновь созданных компаний не вела иной деятельности, помимо холдинговой, единственный вид доходов компаний – те самые проценты, которые они получали и выплачивали по внутригрупповым займам. Это определило вывод, что компании не имели фактического права распоряжаться полученным процентным доходом, поскольку они были обязаны перечислить его вверх по цепочке займов, поступая как кондуитная компания.