Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Indofood

Толкование термина «бенефициарный собственник» исходя из международного фискального смысла было впервые озвучено в самом известном и резонансном прецеденте, касающемся концепции бенефициарной собственности, – деле Indofood International Finance Ltd. v. JP Morgan Chase Bank[1784], которое рассмотрел в 2007 г. Апелляционный суд (Court of Appeal – Civil Division) Великобритании. Суд должен был решить вопрос о возможной интерпретации термина индонезийским судом в гипотетической ситуации, в которой нидерландская компания была помещена в структуре выпуска облигаций между кредиторами (держателями нот) и окончательным заемщиком в Индонезии. Суд счел, что контрактное взаимоотношение, в рамках которого оперировала компания, даже без агентских отношений фактически исключало возможность получать выгоду от дохода (deprive it of «the full privilege to directly benefit from the income»), а значит, такая компания не может считаться бенефициарным собственником.

Дело Indofood знаменательно тем, что концепция бенефициарного собственника рассматривалась не по результатам отказа в применении льготы по налоговому соглашению какому-либо налогоплательщику в результате налоговой проверки, а в рамках гражданско-правового иска между двумя сторонами по комплексной финансовой транзакции. Соответственно, налоговые органы ни одной страны не участвовали в деле. Дело рассматривал суд Великобритании, поскольку выпуск нот регулировало право Великобритании, но существо дела касалось не налогового законодательства конкретной страны, а возможной (теоретической) интерпретации налогового соглашения между Нидерландами и Индонезией со стороны Индонезии.

Обстоятельства дела были таковы. В 2002 г. индонезийская материнская компания Indofood создала дочернюю компанию на острове Маврикий для выпуска долговых нот (loan notes) широкому кругу инвесторов, находящихся в различных странах. Организовал выпуск нот банк J.P. Morgan Chase Bank N.A. Эти ноты были гарантированы материнской компанией. Маврикийская компания, получив средства от размещения нот, выдала на всю сумму средств заем в адрес материнской компании, которая уплачивала «дочке» проценты, а та, в свою очередь, перечисляла проценты держателям нот. Смысл схемы состоял в использовании благоприятной 10 %-й ставки на выплату процентов в Индонезии по действовавшему в то время налоговому соглашению между Маврикием и Индонезией, поскольку внутреннее законодательство Индонезии предусматривало налоговую ставку в 20 %.

В договорах займа и условиях выпуска нот содержалось условие о возможности досрочного прекращения выпуска нот и возврата средств при возникновении неблагоприятных изменений в налоговом законодательстве или политике налоговых соглашений, в результате чего ставка налога у источника увеличилась бы с существующих 10 %. Дополнительным условием, однако, было обязательство Indofood применить разумные усилия для избежания последствий такого налогообложения. То есть с юридической точки зрения расторжение нот было бы правомерным, если бы Indofood доказала невозможность попыток избежать налогообложения с разумной точки зрения. Именно это и предстояло выяснить английскому суду.

Далее события развивались так. В июне 2004 г. правительство Индонезии объявило о намерении расторгнуть налоговое соглашение с Маврикием с 2005 г., в результате чего налог у источника вырос бы до 20 %. Возник вопрос, имеет ли право материнская компания в Индонезии прекратить программу выпуска нот в результате неблагоприятных налоговых изменений. Одновременно с этим состояние международных финансовых рынков позволяло Indofood с выгодой для себя погасить ноты как можно скорее. Соответственно, узнав о планах Индонезии расторгнуть международное налоговое соглашение, Indofood официально уведомила J.P. Morgan Chase Bank N.A. о намерении досрочного прекращения выпуска нот на основе вышеуказанных юридических положений. J.P. Morgan Chase Bank N.A. отклонил предложение Indofood, поскольку оно не соответствовало интересам его клиентов – держателей нот, и заявил, что Indofood не выполнила условия договора и не произвела всех доступных усилий для избежания налогообложения у источника, превышающего 10 %. Соответственно, суд должен был решить спор о том, возможно ли досрочное погашение займа.

Indofood должна была доказать невозможность ухода от дополнительного налога. В ходе слушаний J.P. Morgan Chase Bank N.A. изложил свой взгляд на то, как Indofood могла бы избежать налогообложения, в качестве встречных доказательств. Банк представил структуру финансирования, в которой, по его мнению, такого налогообложения не возникло бы. В новой схеме создавалась нидерландская компания специального назначения (Special Purpose Vehicle, SPV), которая получала бы проценты от Indofood и далее направляла бы средства компании на Маврикий. Банк утверждал, что согласно ст. 11 налогового соглашения между Индонезией и Нидерландами ставка налога останется равной 10 %. Легко предположить, что Indofood протестовала против такой структуры, утверждая, что положения ст. 11 применяться не будут, поскольку нидерландская компания не станет считаться бенефициарным собственником, а следовательно, и не получит права на 10 %-ю налоговую ставку. Таким образом, Высокому суду Лондона предстояло выяснить, была ли нидерландская компания в этой гипотетической структуре бенефициарным собственником процентов. То есть суду понадобилось принять решение на основе анализа вероятностей того, как именно индонезийский суд истолковал бы концепцию бенефициарного собственника по нидерландско-индонезийскому налоговому соглашению. В принципе, аналогичное утверждение можно было бы сделать и в отношении маврикийской компании, сказав, что она не является бенефициарным собственником полученных процентов согласно (расторгнутому) налоговому соглашению между Индонезией и Маврикием.

Суд первой инстанции – Высокий суд Лондона (The High Court, Chancery Division) – решил, что нидерландская компания (SPV) могла бы считаться бенефициарным собственником, поскольку она не является агентом, номинальным держателем или администратором в отношении полученных от заемщика процентов. Компания выступает в качестве кредитора, а поэтому она имела бы полный титул (full title) для признания ее бенефициарным собственником. Таким образом, суд первой инстанции сосредоточился исключительно на юридических характеристиках права собственности на денежные средства. Поскольку нидерландская SPV получила доход в качестве собственных средств, а не как агент и уплатила также собственные средства, то она и была признана их собственником. В решении первой инстанции судья Эванс Ломб сказал: «Ясно, что NewCo, как и эмитент, не является агентом или номинальным держателем в отношении какой-либо стороны, поэтому, выступая не в качестве вида трасти или фидуциарного агента, имеет полномочия распоряжаться полученными процентами тогда, когда пожелает, хотя и будет связана договорным обязательством по отношению к эмитенту по направлению полученного платежа в погашение указанных обязательств»[1785].